Afgelopen vrijdag, 11 november 2022, zijn twee uitspraken van de Hoge Raad verschenen waarin de Hoge Raad de zogeheten ‘Xella-plicht’ verduidelijkt. De plicht van de werkgever om in te stemmen met een voorstel van een langdurig zieke werknemer om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een vergoeding geldt ook in het geval van ‘diepslapers’ en ‘semi-diepslapers’.
Achtergrond
Vanaf de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (1 juli 2015) heeft de werknemer na beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever in de meeste gevallen recht op de transitievergoeding. Dit geldt ook wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid. Als gevolg daarvan zochten veel werkgevers kort na de invoering van de Wwz het toevlucht in ‘slapende dienstverbanden’.
Wat is een slapend dienstverband? Het in standhouden van de arbeidsovereenkomst van een langdurig zieke werknemer. Met (vaak) als reden ter voorkoming van de betaling van de transitievergoeding. Het dienstverband is ‘slapend’ omdat de langdurig zieke werknemer geen werkzaamheden meer verricht voor de werkgever en na 104 weken (mits geen loonsanctie) ook geen loondoorbetalingsverplichting meer rust op de werkgever. Met andere woorden, de werknemer is formeel nog in dienst bij de werkgever maar verricht geen werkzaamheden meer en ontvangt ook geen loon meer van de werkgever.
Om werkgevers te stimuleren deze slapende dienstverbanden alsnog te beëindigen werd door de wetgever een compensatieregeling ingevoerd. Op basis van de compensatieregeling ontvangen werkgevers een compensatie voor de transitievergoeding die aan de langdurig zieke werknemer is betaald. De compensatieregeling is sinds 1 april 2020 in werking getreden en heeft terugwerkende kracht tot 1 juli 2015.
Xella-plicht
In 2019 oordeelde de Hoge Raad dat een werkgever op grond van het goed werkgeverschap verplicht is om in te stemmen met een voorstel van de langdurig zieke werknemer om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding.
Deze plicht geldt vanaf het moment dat de werkgever bevoegd zou zijn om de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid op te zeggen. Daarvoor is onder meer vereist dat: (i) de wachttijd (de periode waarin de zieke werknemer recht heeft op loon) is verstreken en (ii) binnen 26 weken geen herstel wordt verwacht.
De werkgever is een vergoeding verschuldigd die gelijk is aan de transitievergoeding, maar voor de berekening daarvan wordt het dienstverband fictief bekort tot het moment waarop de bevoegdheid tot opzegging is ontstaan. Dit betekent dat over de periode waarin het dienstverband slapend is gehouden geen recht bestaat op een vergoeding.
Reikwijdte van de Xella-plicht
De Hoge Raad heeft op 11 november 2022 de Xella-plicht verduidelijkt voor de situatie van ‘diepslapers’ en ‘semi-diepslapers’. Van een diepslaper is sprake indien de zieke werknemer vóór 1 juli 2015 (inwerkingtreding Wwz) de wachttijd heeft doorlopen en de bevoegdheid voor werkgever om op te zeggen ook voor die datum is ontstaan. Een semi-diepslaper is een werknemer die vóór 1 juli 2015 de wachttijd heeft doorlopen, maar waarbij de bevoegdheid voor de werkgever om op te zeggen pas op of na die datum is ontstaan.
De werkgever is verplicht om de arbeidsovereenkomst op verzoek van de diepslaper of semi-diepslaper te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. Daarbij is van belang dat de werkgever ook in deze specifieke gevallen aanspraak kan maken op compensatie.
Vanaf welke datum geldt de Xella-plicht?
Verder heeft de Hoge Raad, ook op 11 november 2022, geoordeeld dat de verplichting van de werkgever om in te stemmen met het voorstel van de werknemer geldt vanaf 20 juli 2018. Dit is de datum waarop de compensatieregeling werd gepubliceerd. Vanaf dat moment kon van een werkgever verwacht worden dat hij zijn gedrag op de regeling zou afstemmen.
Het moment vanaf wanneer de Xella-plicht geldt is van belang voor gevallen waarbij een langdurig zieke werknemer in het verleden om een beëindiging met wederzijds goedvinden heeft verzocht, maar de werkgever daar destijds niet mee heeft ingestemd. Wanneer het dienstverband inmiddels om andere redenen is geëindigd (zoals pensioen), kan de werknemer geen nieuw voorstel meer doen en loopt hij daarmee een vergoeding mis. Indien het verzoek van de werknemer is gedaan na 20 juli 2018 is de werkgever in beginsel schadeplichtig wanneer hij niet positief heeft gereageerd.
Wat betekent dit voor de praktijk?
De recente uitspraken van de Hoge Raad maken duidelijk dat de werkgever ook dient in te stemmen met verzoeken van diepslapers en semi-diepslapers om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een vergoeding. Voor de vergoeding die aan deze groep werknemers wordt betaald kan aanspraak worden gemaakt op compensatie. Naar verwachting zullen daarom ook de laatste categorieën slapende dienstverbanden op korte termijn beëindigd kunnen worden.
Bij vragen, neem contact op met Joëlle Boulet en/of Marieke Opdam.
